Artículos - Dosier
https://doi.org/10.34024/prometeica.2023.26.14776
ON THE FUNCTION OF ARGUING AND JUDGING ON THE BASIS OF “THE THEOLOGIANS”
SOBRE A FUNÇÃO DE ARGUMENTAR E JULGAR A PARTIR DE “OS TEÓLOGOS”
Leonardo Pitlevnik
(Universidad de Buenos Aires, Argentina)
lpitlevnik@gmail.com
Recibido: 25/01/2023
Aprobado: 28/02/2023
RESUMEN
El relato “Los teólogos”, de Borges, puede ser leído a partir de un eje de contrarios que se confunden, de verdades que falseadas vuelven a ser consideradas tales, puestas al servicio del mantenimiento de un orden en el que los personajes varían de acusadores a víctimas. Esa perspectiva permite reflexionar acerca del modo en que se lleva a cabo una argumentación en juicio, las formas de resolver un litigio, el rol de los jueces y su lugar dentro del sistema en el que operan, el concepto de la verdad dentro del sistema penal y la cuestión de cómo se neutraliza la violencia social o se resuelven los conflictos en una comunidad. En el relato, los personajes se dedican construir argumentaciones en defensa de la fe dentro de un modelo ideado para el mantenimiento del orden que la iglesia pretendía consolidar tras la caída del imperio romano. A partir de ese modelo de disputa, el texto revisa brevemente cómo se ha construido hasta hoy el sistema de persecución y juzgamiento de delitos y cuál es el rol que ocupan las personas designadas para juzgar y aplicar un castigo. Intentaré, a partir de las descripciones del relato, presentar ciertas formas de fundamentación y de manipulación de las herramientas argumentales y la trascendencia de la noción de verdad en una administración de justicia cuya finalidad central es la de resolver conflictos en el marco de un determinado modelo de convivencia.
Palabras clave: Borges, literatura, justicia, argumentos, ley.
ABSTRACT
The story "The theologians", by Borges, can be read from an axis of opposites that are confused, of truths that, when falsified, are once again considered such, put at the service of maintaining an order in which the characters vary from accusers to victims. From this perspective, the story allows us to consider different variables that cover the modes of argumentation in judicial matters, the different ways of resolving disputes, the role of judges and their place within the system in which they operate, the concept of truth in the penal system and the question of how social violence is neutralized or conflicts which are
solved in a community. In order to develop this analysis, I will begin with a brief description of the story with special emphasis on the way in which the characters advance within a normative scaffolding built in pursuit of the persecution of those who put their faith at risk in a fabric of accusations, trials, and death sentences. Then I will briefly review how the trial system that communities have chosen to manage their conflicts of a criminal nature has been built to date, and I also consider who are able to judge and apply punishment. I will try, based on the descriptions of the story itself, to present the forms of foundation and, where appropriate, the manipulation of argumentative tools and the way in which the notion of truth plays or not a central role in the administration of justice.
Keywords: Borges, literature, justice, arguments, law.
RESUMO
A história “Os Teólogos”, de Borges, pode ser lida a partir de um eixo de opostos que se confundem, de verdades que, ao serem falsificadas, são novamente consideradas como tais, colocadas a serviço da manutenção de uma ordem em que os personagens variam de acusadores a vítimas. A partir dessa perspectiva, a história permite pensar sobre diferentes variáveis que abrangem os modos de argumentação em matéria judicial, as diferentes formas de resolver os litígios, o papel dos juízes e seu lugar dentro do sistema em que atuam, o conceito de verdade em o sistema penal e a questão de como a violência social é neutralizada ou os conflitos resolvidos em uma comunidade. Para esta análise, iniciarei com uma breve descrição da história com especial ênfase na forma como as personagens avançam dentro de um andaime normativo construído em busca da perseguição daqueles que colocam em risco a sua fé num tecido de acusações, julgamentos, e sentenças de morte. Em seguida, farei uma breve revisão de como foi construído até hoje o sistema de julgamento que as comunidades escolheram para administrar seus conflitos de natureza criminal e quem são essas pessoas designadas para julgar e aplicar a punição. Procurarei, com base nas descrições da própria história, apresentar as formas de fundamentação e, se for o caso, a manipulação das ferramentas argumentativas e a forma como a noção de verdade desempenha ou não um papel central na administração da justiça.
Palavras-chave: Borges, literatura, justiça, argumentos, direito.
El relato “Los téologos” publicado primero en 1947 en Los Anales de Buenos Aires1 y luego en Ficciones, en 1949, puede ser leído a partir de un eje de contrarios que se confunden, de verdades que falseadas vuelven a ser consideradas tales, puestas al servicio del mantenimiento de un orden en el que los personajes varían de acusadores a víctimas.
A partir de esa perspectiva, el relato permite pensar diferentes variables que abarcan los modos de argumentación en materia judicial, las distintas formas de resolver los litigios, el rol de los jueces y su lugar dentro del sistema en el que operan, el concepto de la verdad en el sistema penal y la cuestión de cómo se neutraliza la violencia social o se resuelven los conflictos en una comunidad.
Para el análisis que propongo, comenzaré por una descripción breve del relato escogido con especial énfasis en el modo en el que los personajes avanzan dentro de un andamiaje normativo construido en pos de la persecución de quienes ponen en riesgo su fe en un tejido de acusaciones, juicios y sentencias de muerte.
1 Año II, nro 14. 50-56
Luego revisaré brevemente cómo se ha construido hasta hoy el sistema de juzgamiento que las comunidades han elegido para gestionar sus conflictos de naturaleza penal y quiénes son aquellas personas que resultan designadas para juzgar y aplicar un castigo. Intentaré, a partir de las descripciones del propio relato, presentar las formas de fundamentación y, en su caso, de manipulación de las herramientas argumentales y el modo en que la noción de verdad juega o no un rol central en la administración de justicia.
La función de juzgar es conceptualizada en las sociedades modernas como una instancia independiente e imparcial; una concepción que, ciertamente, sólo puede ser entendida en una dimensión mítica en la medida que quienes juzgan son también actores políticos o piezas que de alguna manera responden a una idea de preservación del orden en el que actúan. Esa idealizada ajenidad no puede significar una absoluta prescindencia respecto de intereses o sesgos marcados por la misma pertenencia a esa comunidad que impone el juzgamiento. En ese sentido, el freno a la violencia que se propone desde el derecho penal no es un cierre proveniente del exterior, sino que también puede ser pensado como parte de una cadena de violencia, que en “Los teólogos” se muestra de modo evidente. Otra ficción histórica a la que acudiré a partir de las reflexiones del relato escogido es la tragedia de Orestes, un modelo que desde la literatura ha sido reiteradamente analizado como representación de un sistema de justicia capaz de poner fin a la violencia.
El cuento de Borges funciona a lo largo de este trabajo como punto de partida para la reflexión sobre cada una de las cuestiones tratadas que giran en torno a la idea de verdad, la gestión del conflicto social, y la función de quienes juzgan. Los personajes del cuento acusan y se defienden, acuden a los jueces en busca de una determinación de aquello que deba ser tenido por verdadero y de la eliminación de quienes atenten en su contra. Ambos terminan devorados por el fuego de un castigo que ellos mismos alimentan.
El cuento se inicia con la referencia a la destrucción del Imperio Romano de Occidente en manos de los hunos y se desarrolla, luego, durante el período de la baja Edad Media. Un tiempo en el que, señala Bel Villada, la iglesia católica lucha por llenar el vacío en un escenario europeo post-imperial, para lo cual se dedica a neutralizar toda corriente que pudiera disputarle el poder en Europa, Asia Menor y Norte de África. La destrucción inicial por el fuego del monasterio y su biblioteca de parte de los bárbaros anuncia esa misma destrucción por el fuego que los personajes imponen a los demás y que también caerá sobre ellos (Bell Villada, 1989: 168).2
Refiere el cuento en su comienzo que San Agustín había refutado a Platón cuando este mencionaba la repetición cíclica en el futuro de sus clases en Atenas. El fuego de los hunos que pretendió destruir las ideas escritas en los libros de la biblioteca volvió cenizas la obra del obispo de Hipona, con excepción de la cita que él cuestionaba. De ese modo, sin el texto donde constaba la crítica agustiniana, el pensamiento de Platón quedó como pensamiento de quien lo refutaba.
Tiempo después, un grupo de heresiarcas, los anulares o monótonos, elevarían ese pensamiento a categoría de dogma.
Los teólogos del relato eran quienes, en el combate contra las herejías, se encargaban de brindar argumentos para acusar y fundar las condenas. El cuento se centra en Juan de Panonia y Aureliano, dos estudiosos que compiten silenciosamente. El primero, describe la herejía de los monótonos con maestría y provoca con ello que Euforbo, su líder, y los libros que él había escrito terminen destruidos
2 Bell Villada menciona que el relato se ubica en el siglo VII, en un tiempo en el que las lecturas principales eran Agustín, Orígenes y autores grecorromanos, con una iglesia católica que se imponía ocupar el vacío dejado por el Imperio Romano (1989: 164). Las referencias a la invasión de los hunos y la mención al segundo concilio de Constantinopla permiten pensar que se trata del siglo VI. En todos los casos, se trata de un tiempo anterior al establecimiento de los tribunales de la inquisición.
por el fuego. Tiempo después, con el surgimiento de una nueva herejía, -la de los histriones- el segundo descubre que sostiene algo de lo que su contrincante había descripto como ortodoxo y verdadero en su ataque a los monótonos. Le basta, entonces, con hacer alusión a esta concordancia del pensamiento de su rival para que con los histriones caiga también en desgracia Juan, a quien ahora le toca ser quemado en la hoguera con su obra. El relato termina con el peregrinar solitario de Aureliano, consciente de haber sido quien llevó al suplicio a su adversario. Muere, finalmente, abrasado por el fuego de un rayo. Quizás -se dice en el cuento- ante los ojos de Dios ambos contendientes se confundirán en uno solo.
El relato acude a algunos de los ejes que la crítica ha señalado ya en la obra de Borges. El duelo entre dos personajes; la identidad de víctima y victimario; la resignificación de un texto o de un acto, por el contrario; los ciclos condenados a reiterarse; la lucha entre las letras y las armas; el fuego como infierno, destrucción e instrumento para anular al pasado.
A Juan de Panonia y Aureliano una tensión los domina, una lucha por ser más que el otro.3 “Aureliano no escribió una palabra que inconfesablemente no propendiera a superar a Juan. Su duelo fue invisible; si los copiosos índices no me engañan, no figura una sola vez el nombre del otro en los muchos volúmenes de Aureliano que atesora la Patrología de Migne”, dice el texto. Aureliano “quería superar a Juan de Panonia para curarse del rencor que éste le infundía, no para hacerle mal”, dice después (Borges, 2021(1): 852-3).
El duelo se desarrolla, principalmente, a partir de la conciencia o el temor de Aureliano a la superioridad de Juan. Quizás fue justamente esa admiración la que hizo que, al responder a la segunda herejía, recordara de memoria la frase de Juan que luego lo condena.
Para que todo esto tenga lugar, el relato necesita de un escenario donde se desarrolle el duelo, un teatro en el que ambos rivales cumplen el rol de acusadores que compiten entre sí. Lo que Aureliano hace con Juan al denunciarlo, es aquello que hicieron antes ambos con Euforbo para que muriera abrasado por el fuego con el que la iglesia (como antes los hunos) destruían a quienes juzgaba riesgosos para su fe.4 La misma pira encendida; los mismos troncos húmedos para más sufrir; las obras de quien es calificado como hereje, entregadas a las llamas junto con su cuerpo.5
Es en ese juego de acusaciones, juicios y condenas que se centra el análisis que aquí se propone. Se tratan, este tipo de actos, de temas que no resultan completamente extrañas a las ficciones de Borges. Así, por ejemplo, en “El hombre en el umbral” se describe a un jurado de subalternos y desplazados presidido por un loco que juzga, sentencia y ejecuta al tirano; en “Deutsches Requiem” un tribunal vencedor ha condenado al pelotón de fusilamiento al subjefe de un campo de concentración por los crímenes cometidos; en “Tema del traidor y del héroe”, un tribunal revolucionario dicta una sentencia que debe ser representada con un guion teatral para garantía de la revolución.
Sobre el modo en que esa estructura de decisiones judiciales encauza lo que ocurre en “Los teólogos” es que girarán las próximas páginas.
3 El duelo aparece en numerosos relatos de Borges. Incluso en dos de los nombres de sus cuentos: “El duelo” y “El otro duelo”. Los personajes de “Los teólogos” tienen un especial parecido a Roemerstadt y Kubin, los personajes de la novela “Los enemigos” de Hladik en el relato “El milagro secreto”. Allí, dos personajes enfrentados se confunden entre sí y “el delirio circular” dice el relato “interminablemente vive y revive” en uno de ellos (Borges, 2021(1): 510)
4 Igual que la iglesia a la que servían Juan y Aureliano, el cuento señala que los hunos prendían fuego lo que encontraban, “temerosos de que las letras encubrieran blasfemias contra su dios, que era una cimitarra de hierro” (Borges, 2021(1): 851)
5 Borello señala que la descripción de la ejecución de Juan de Panonia fue tomada por Borges de la descripción que Menéndez y Pelayo
hace de la ejecución por la hoguera de Miguel Servet por Calvino (1995: 179). No parece improbable si se tiene en cuenta que en el último párrafo de “El arte de injuriar”, fechado en 1933, Borges refiere que Miguel Servet dijo a los jueces que condenaron a la hoguera que seguirían discutiendo en la eternidad (Borges, 2021(1): 423).
Los modelos de solución de conflictos dentro de las comunidades han variado a lo largo de la historia: el mensaje oculto de los dioses, ordalías, suertes, jueces profesionales, jurados.
Menciona René Girard que las sociedades que no han desarrollado un sistema judicial se ven sometidas a la amenaza de la venganza permanente que es suplantada por el sacrificio y el rito. La lógica sacrificial, dice, desvía hacia una víctima relativamente indiferente la violencia que amenaza con herir a sus miembros, protegiendo así a la comunidad de su propia violencia. El sistema judicial tiene, en este sentido, una eficacia curativa inigualable en el modo de poner freno a lo que sería un círculo vicioso de violencia que escalaría de manera interminable. Racionaliza la venganza, la aísla, la limita, la convierte en una técnica de curación y, secundariamente, de prevención de mayor violencia (Girard, 2005: 12-28). Pensado desde la perspectiva ofrecida por Girard, se puede decir que no es la decisión racional lo que lleva a la imposición de un castigo, sino la necesidad del castigo lo que requiere de vías o caminos que lo legitimen.
La ordalía, la lucha, la fuente de autoridad, la indagación, el juicio justo son formas de lidiar con esa violencia social que necesita ser encauzada. No hay orden social en el que no persista la violencia, pero a su vez, solo sobrevive en la medida que pueda ser purgada, drenada, encauzada de algún modo.
A lo largo del libro La verdad y las formas jurídicas, Foucault sostiene que las prácticas judiciales y los modos de resolver conflictos definen los tipos de subjetividad, las formas de saber y, en consecuencia, las relaciones entre las personas y la verdad. Edipo Rey representa la búsqueda de una solución mediante la indagación sobre el pasado. El antiguo derecho germánico, en cambio, recurre a la disputa entre individuos, familias, o grupos, sin otro tercero que quien vigila la regularidad de la contienda. La verdad es irrelevante porque es la fuerza la que por transacción o lucha define al vencedor. En el derecho feudal el conflicto se resuelve mediante una prueba sujeta a determinado tipo de normas; de allí las ordalías y los juicios de Dios. Más tarde, la acumulación de poder hacia la segunda mitad del siglo XII -mucho después de ese momento inicial en que tiene lugar el duelo entre Aureliano y Juan de Panonia-, el delito es considerado una vulneración a la figura del rey que delega en los procuradores su persecución. La infracción se vuelve una de las grandes invenciones del pensamiento medieval. Señala Foucault que en ese momento se inicia la confiscación del procedimiento judicial, para lo cual se recurre a un modelo de gestión administrativa en la indagación. De eso se trata el sistema inquisitorial. El poder político utiliza las formas de su propia gestión administrativa para resolver conflictos penales: pregunta para llegar a la verdad. La técnica se cristaliza en la disputatio que Foucault define como un ritual de enfrentamiento de dos adversarios que utilizaban las armas verbales, los procesos retóricos y las demostraciones basadas esencialmente en el principio de autoridad. Cuantos más autores se citan, mayores posibilidades de vencer.6
Con la declinación del medioevo las disputatio se volvieron puro formalismo y fueron objeto de fuertes críticas por los humanistas (Magnavacca, 2013: 229-230). Borges instala esta suerte de mecanismo formal ya mucho antes, en los inicios de la edad media cuando pareciera que es Aureliano quien lo reconoce cuando percibe su propia argumentación como ejercicio vacío. Se lee en el relato que en su respuesta a la primera de las herejías se deja llevar “por la fabricación de silogismos y la invención de injurias, por los nego y los autem y los nequaquam” (Borges, 2021(1): 852).
La práctica argumentativa descripta en “Los téologos” no es más que un juego de lucimiento y prestidigitación, una especie de hipertrofia del razonamiento característico de ciertos debates que se
6 Magnavacca refiere que el procedimiento del saber escolástico primero consistió en ceñirse a los autores que se les atribuía autoridad, luego la meditatio, la glosa explicativa y la exposición y la sententia que intentaba sintetizar la comprensión del texto. Las diversas exposiciones interpretativas derivaron en la disputatio, el debate público entre polemistas (ya en el siglo XIII). Un defensor tomaba el silogismo que otro impugnaba concedía, negaba, distinguía con variables diversas. Dice Magnavacca que, durante la argumentación, siempre con matrices silogísticas, solían intercalarse, por ambas partes, precisiones semánticas, peticiones de ejemplos, declaración y refutación de sofismas, negación de supuestos, etc. (Magnavacca, 2005: 229-230; 397-8).
darán luego en el fin del medioevo. Sea mediante razonamientos breves o construcciones barrocas, el modo en que Juan y Aureliano combaten a los herejes es mediante citas de autoridad o derivaciones que pueden llevar a una conclusión o a la contraria. La verdad de aquello que se afirma surge de una vaga referencia bíblica o de lo que tal o cual santo dijo en algún momento de su vida y que se acomoda a la finalidad buscada. Es en función de ese modelo que la doctrina de los ciclos es falsa porque Mateo cuestiona el orar de los gentiles mediante repeticiones o porque Plinio dice que no hay dos caras iguales en el universo; ambos, mientras tanto, defienden la cuadratura de la tierra por referencia al tabernáculo. Como contrapartida, los histriones recurrieron a Mateo y la epístola a los Corintos para fundar sus proposiciones. Se trata de “hacerle decir” al texto aquello que necesita afirmar quien lo trae a la discusión. Menciona Magnavacca, como característica de este tipo de disputas medievales la búsqueda constante de cita de autores prestigiosos no tanto por el valor intrínseco de su afirmación sino para asegurarse que la tradición legitime su propia tesis. Derivado de auctor, “la palabra “auctoritas” alude a la credibilidad de una tesis o afirmación determinada, validez que emana precisamente del prestigio de quien es o ha sido su autor” (Magnavacca, 2013: 246-247).
Toda la argumentación parece girar en torno a la apropiación de un texto, a incorporarlo a las propias filas para que Cicerón, Mateo, una epístola o Plinio, digan aquello que cada cual afirma. Como se trata de aquello que fundará una condena, se trata de convencer a los jueces. Señala Magnacavva que en el marco de la alta edad media, con pobrísimas condiciones de lectura, dificultades para desciframiento escritos antiguos que en general se hallaban incompletos y analizados fuera de contexto, la proporción de analfabetismo, la posibilidad de tergiversar los términos era muy alta (Magnavacca, 2013: 247-8).
El discurso de los teólogos se centra, de algún modo, en esas prácticas de esgrima argumental, una idea de verdad sometida principalmente a los intereses de quien lee. Aparece inicialmente en esa cita de Agustín que en verdad representaba aquello que negaba, en el carácter herético de un texto que antes había sido representación de la ortodoxia.7
Esa ridiculización de un razonamiento llevado a la hipertrofia no dista demasiado de algunas discusiones jurídicas reconocibles hasta hoy (aunque con consecuencias menos inflamables). No es inusual que la posición de jueces y doctrinarios deriven de lo que un legislador dijo en un debate parlamentario o en hacer explotar el carácter polisémico de un vocablo capaz de disparar múltiples interpretaciones posibles y determinar arbitrariamente el modo de aplicación de una norma.8 Las decisiones judiciales suelen recurrir a la cita de autores como una suerte garantía de verdad que funciona de escudo para repeler eventuales cuestionamientos. De ese modo, aquello que la ley establece queda desplazado a referencias sobre lo que tal o cual autor dice que debe entenderse de las palabras de esa ley, que se vuelve así pobre, insuficiente, necesitada de que se le provea de un sentido que parece no ser capaz de contener por sí sola.
En el duelo entre ambos teólogos, en la medida en que todo razonamiento es un instrumento para probar lo que ya desde el inicio se sabe que será dado por cierto, la lucha entre Juan y Aureliano es solo por vencer al otro, solo por determinar cuál de los dos será elegido para prender la llama de la hoguera que indefectiblemente consumirá al que deba ser condenado. Son meros actores de reparto en el rito sacrifical que Girard describe. Aureliano sabe al momento de aludir a Juan que esa será su acusación y la sentencia de muerte. No importa lo que Juan diga ante el Tribunal, la condena es segura. Cuanto más lúcido se muestre, más fuego suma a su hoguera.
7 El peligro no reside en la herejía singular que toma por sorpresa a la ortodoxia, sino en la herejía que siempre puede identificarse como ortodoxia. La herejía que la ortodoxia no puede ver venir, finalmente, es la herejía homónima, la herejía que resulta en una ortodoxia de nombre solamente. Es la herejía alojada dentro de la propia ortodoxia. En otras palabras, el peligro radica en la imposibilidad de decidir si la ortodoxia es una herejía y viceversa. Es un problema de decisión, de juicio y, dado que la decisión de herejía también implica una sentencia, es un problema de justicia (Johnson, 2012: 150)
8 Señala Hörnle (2021) que en Alemania, por ejemplo, se sigue recurriendo para fundamentar el castigo a teorías de Hegel o Kant, a pesar
de que la estructura del Estado y el modo de concebir los derechos constitucionales y la intervención del Estado es absolutamente distinta. La cita de autoridad, dice la autora, se debe a una mixtura de un excesivo respeto a un canon establecido, la importancia del idealismo alemán en la historia cultural del país y la preferencia en la filosofía alemana de la hermenéutica por sobre el pensamiento analítico (Hörnle , 2021: 7). Debo la cita a Agustín De Luca cuya lectura atenta enriqueció en contenido del texto.
Las personas a quienes se les asigna el rol de juzgar deben tener la capacidad de hacer efectiva esa decisión. Históricamente, el ejercicio del poder era identificado con el de juzgar. El Código de Hammurabi habría sido en verdad una colección de criterios de decisión del rey babilónico para ser acatadas en casos similares, más que leyes surgidas desde el inicio con el fin de regir de manera general la vida social (Bottero, 1992: 161-169). En Éxodo 18 se narra una separación entre juzgadores y aquél que ejerce el poder, fundada solamente en fines prácticos cuando le es advertido a Moisés que le resultará imposible sentarse a juzgar todas las cuestiones litigiosas de los judíos en su tránsito por el desierto.9 La figura de quien gobierna y juzga se corresponde con los juicios de Salomón, o con la imagen del rey Luis IX de Francia impartiendo justicia bajo un roble en el bosque de Vincennes. Sancho Panza, en la novela de Cervantes, gobierna en la ínsula de Barataria mediante actos que son, esencialmente, la resolución de litigios. Sus tres primeras intervenciones son decisiones judiciales luego de las cuales, sale a recorrer la localidad que cree le ha sido adjudicada y resuelve entuertos siguiendo los consejos que le había dado don Quijote: descubrir la verdad, no cargar con el rigor de la ley al delincuente, doblar la vara de la justicia solo con el peso de la misericordia (Cervantes, 2000: 869-871).
La pretensión de que los conflictos deban ser resueltos por sujetos capaces de desactivarlos o minimizar la violencia social requiere, cuando no se recurre al ejercicio de la mera fuerza, de una mixtura de autoridad, confianza y racionalidad en la decisión, no necesariamente en las mismas dosis. De la autoridad deriva la obediencia a sus decisiones, de la confianza que esa obediencia no sea impuesta solo por la fuerza y de la racionalidad la posibilidad de contrastar los motivos de la decisión que adoptan. Es diverso el modo en que se entrelazan estas variables debido a que los diferentes sistemas los privilegian o mixturan en función de los valores sociales dominantes en cada uno. Los jurados no dan fundamento a sus veredictos de modo que solo puede saberse qué es lo que decidieron, pero no cuál fue el procedimiento o las razones por las que llegaron a esa conclusión. Su racionalidad es derivada de la confianza en el sistema de elección y de la deliberación como procedimiento en la toma decisión en base a la idea de que un cúmulo de personas se encuentra en mejores condiciones que unas pocas para decidir lo ocurrido.
La idea de un órgano independiente que decide en base a argumentos y prueba es propia de las repúblicas liberales tributarias del iluminismo y el pensamiento clásico liberal.10 Para Hume, por ejemplo, sin la administración de justicia “no puede existir paz entre los congéneres, ni seguridad, ni mutuas relaciones” (Hume, 2011: 70) Es propio de la naturaleza de las personas el desvío en razón de sus debilidades y son los jueces quienes tienen la función de “adoptar decisiones equitativas, castigar a los transgresores, corregir el fraude y la violencia, y obligar a la gente, por reacia que sea, a tener en cuenta sus reales y permanentes intereses” (Hume, 2011: 71) Refiere, así, que no es posible vivir en una sociedad civilizada “sin leyes y magistrados y jueces, que eviten los abusos del fuerte sobre el débil, del violento sobre el justo y equitativo” (Hume, 2011: 417).
En El Espíritu de las leyes Montesquieu, el creador del paradigma de la división de poderes, sostiene que no hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del poder ejecutivo. Su separación del primero impide que éste disponga arbitrariamente de la libertad y la vida de los ciudadanos y del segundo, impide al juez tener la fuerza de un opresor. Los jueces, según
10 Las citas anteriores y posteriores pueden no tener fin. Así, Platón, en la Apología de Sócrates: “en esto consiste la excelencia el juez,
como la del orador, por su parte, en decir la verdad” (Platón, 1988: 33). Agrega más adelante que “el juez no ocupa su sitial para hacer de la justicia un favor, sino para discernir lo justo, y ha prestado juramento de no hacer favor a quien le parezca sino de administrar justicia de acuerdo con las leyes (Platón, 1988: 72).”. En el Critón se lee: “¿o crees que es posible que subsista y no se hunda una ciudad en la que los fallos judiciales carecen de fuerza y cualquiera los invalida y destruye? (Platón, 1998: 52)
Montesquieu, deben provenir del pueblo, su función debe ser periódica -no deben conformar una clase o profesión- y deben ser designados según la ley disponga formando tribunal por escaso tiempo conforme lo exija la necesidad (Montesquieu, 1845: 189-91).
La idea de jueces independientes e imparciales sigue constituyendo hoy la estructura central de las democracias occidentales y su enunciación se expandió y aparece, prácticamente, en toda declaración universal de derechos.
En el juicio ante esos jueces a los que se exige independencia e imparcialidad, se llega a una sentencia que fija una verdad productora de efectos sobre las personas. Remedando a Girard, ese tercero extraño a las partes interesadas e investido con la potestad de decidir, es quien previene las venganzas y las penas privadas.
Para Ferrajoli (un autor varias veces citado por la Corte Suprema de la Nación cuando analiza las garantías procesales penales), a diferencia de los otros poderes del Estado, el judicial se legitima en función de la verdad de sus aserciones. Es, según el autor, el principio de verdad y no el de autoridad, el fundamento de la actividad de los jueces, razón por la cual, éstos no deben depender de los intereses de las mayorías. Refiere que la libertad está protegida por el modo en que los jueces llegan a la verdad en el juicio (Ferrajoli, 1995: 537-549).
El acto de decidir contiene verdad, poder de decisión y funcionalidad de aquello que esa decisión produce. La decisión judicial tiene como objetivo el poner fin a un conflicto que, en las democracias modernas, se basa en la búsqueda de la verdad a partir de procesos respetuosos de los derechos de quienes se encuentran involucrados. Se trata de una verdad instrumental, no de una indagación meramente histórica. La función de quien interviene en un conflicto es la de ponerle fin o neutralizarlo; busca la verdad para, a partir de ello, dictar una regla que obligue o absuelva a alguien, siempre en función de lo funcional que es esa verdad con relación al litigio propuesto.
El objetivo central no es el de escribir la historia. De allí cierta reiterada referencia a las diferencias que una reconstrucción del pasado tiene en el orden judicial con respecto al trabajo de un historiador. Los jueces (que deben respetar ciertas reglas para llegar a un conocimiento válido, que deben inclinarse por la absolución en caso de duda, por ejemplo) deben gestionar o minimizar la violencia de un conflicto que afecta la convivencia entre las personas. La verdad es un presupuesto, pero no su objetivo último. Basta observar en los procedimientos consensuados (el llamado plea bargaining, en el derecho norteamericano, los cierres de causas fundados solo en el consenso se las partes, los juicios abreviados que en la práctica importan acuerdos de dar por probado determinado hecho) para concluir en que la agencia judicial se contenta con procesar los conflictos, más que por la verdad que se deriva de sus decisiones. 11
Que la verdad sea un presupuesto de la administración de justicia depende del modelo de Estado que se promueva. Parece evidente que desde la perspectiva de un estado de derecho, si las decisiones judiciales no tuvieran relación alguna con la verdad de los hechos en la que se basan, nos encontraríamos ante una sociedad perversa, demente o totalitaria: no tendría relevancia si es cierto o no aquello por lo que se condena o absuelve a una persona. Esto no implica necesariamente la exclusión de toda lógica en otro tipo de procedimientos, pues si la justicia se adjudicara a la suerte, se sostendría no en la racionalidad de la decisión sino en la racionalidad de una decisión anterior que depositó en el azar la llave para resolver las cuestiones. Cuando se sortean préstamos hipotecarios o los jurados de un juicio o el tribunal que debe intervenir, solo podrían alegarse cuestiones relativas a la transparencia o
11 Una enorme cantidad de procesos penales son derivados a formas abreviadas y de consenso destinadas a poner fin la intervención del estado en el conflicto; no a comprobar lo ocurrido. A tal punto es así que, por ejemplo, en el llamado procedimiento Alford en los EEUU, el imputado expresa que, aunque no crea que sea culpable, acepta la declaración de culpabilidad para obtener el beneficio de la negociación con la fiscalía y la reducción del delito.
al sistema del sorteo.12 Pero no hay otra racionalidad que el azar, otra autoridad que la no intervención de una decisión humana basada en las circunstancias propias de cada caso.
Quizás para pensar sobre la relación entre racionalidad funcional de la decisión y búsqueda de la verdad, sirva volver a uno de los casos que le tocara decidir a Sancho Panza y que fuera retomado por Borges en más de una oportunidad. Se narra en la segunda parte del Quijote, durante el tiempo en que Sancho fue puesto a cargo de la ínsula de Barataria, que en una comarca se exigía a quien atravesaba un puente que jurara a dónde iba y con qué propósito. Si decía la verdad se lo dejaba pasar, pero si mentía se lo colgaba de una horca allí dispuesta a ese efecto. Le tocó decidir a Sancho el caso de un hombre que juraba que había llegado hasta ahí para ser ahorcado, lo que complicaba la decisión: si lo ahorcaban habría dicho la verdad, si lo dejaban seguir habría mentido. Borges analiza el caso y concluye que no hay dilema real sino una confusión entre jurar y mentir. El viajero juraba que había llegado hasta ese lugar con ese objetivo y si era cierto, se lo debía dejar pasar. Borges, en “Dos antiguos problemas” parece frustrado con esta “deplorable consumación” por lo que en ese mismo texto propone otro caso, una variante que efectivamente impediría llegar a una solución consistente (Borges, 2001: 92-94).13
Sin embargo, lo que, a Sancho, al Estado y a los jueces, les importa (a diferencia de Borges), es que sí se ponga fin al litigio. Incluso es tan esencial para la ley, que la paralización de una resolución es tenida como un delito; el código penal castiga al juez que se niega a juzgar por oscuridad, insuficiencia o silencio de la ley.14
Para decidir, Sancho no se detiene a indagar sobre el significado literal de las proposiciones; sino que lo hace desde la funcionalidad de aquello que debe resolver. Encontrándose tan a la par las razones para colgarlo y para dejarlo pasar, decide “que le dejen pasar libremente, pues siempre es alabado más el hacer bien que mal” (Cervantes, 2000: 937). O queda inmóvil ante la paradoja o brinda una solución que ponga fin a una disputa. Lo primero seduce a Borges, lo segundo es lo que indefectiblemente debe ser resuelto para evitar la parálisis.
Las sociedades modernas se constituyen y sostienen en base a un discurso racional. Las que basan su estructura en la fuerza, hacen victorioso al más fuerte; las que apuntan a la acumulación del poder, deciden por quién esté más cerca de aquél que lo detente.15 Conforme se mencionara, se puede ser ganador en un juicio porque se tiene razón, porque se tiene más fuerza o porque los dioses, el destino o el azar han demostrado estar de su lado.
La idea de un juez imparcial y ajeno al conflicto, derivado de la división de poderes desarrollada en párrafos anteriores es uno de los pilares de las repúblicas modernas. Hay sin embargo, cierto exceso interpretativo en el mito de esta ajenidad. Los jueces no dejan de ser parte de un sistema cuya continuidad controlan, cuyo cauce preservan. Su vocación de independencia es un ideal regulatorio respecto de una disputa determinada, que no prescinde de la evidencia de su pertenencia, ni puede negar que los criterios en función de los cuales se decide son aquellos que sostienen el entramado social en el que actúan. En ese sentido, refiere Shapiro que los jueces son actores políticos y sus decisiones importan una toma de posición en conflictos de intereses, en el ejercicio del poder, en la adopción de políticas públicas. La independencia o la ajenidad a la política, al menos sin la admisión
12 Para una discusión sobre el valor democrático e igualitario de los sorteos ver Van Reybrouck (2016: 44ss.).
13 Borges vuelve a la escena de Sancho en una reseña a un libro (“Edyard Kasner and James Newman: Mathematics and the Imagination (Simon and Schuster”). Dedica unos párrafos a los silogismos dilemáticos o bicornutos, donde dos posibilidades se excluyen e implican al mismo tiempo que en los teólogos, forman parte de las estrategias argumentales de Aureliano (Borges, 2021(1): 559).
14 Art. 273 del Código penal
15 Me refiero al modelo teórico. Excede la propuesta de este trabajo un análisis empírico acerca de si el uso de la razón puede ser pensado, en verdad como un discurso de quien tiene más poder y hace de la razón un instrumento renovado de lo que antes era el garrote.
de esta perspectiva, es una alegación falsa. Señala Shapiro que los tribunales son un espacio político, al que acuden los actores en busca de sus objetivos. Señala también el autor mencionado que tendemos a ocultar las acciones políticas de los jueces, bajo un ropaje de discurso legal, un discurso que se autodefine como objetivo, formal, ajeno a los intereses de las partes (Shapiro, 2002: 19-54).
Borges escribe en “Nota sobre (hacia) Bernard Shaw” que una literatura difiere de otra, ulterior o anterior, “menos por el texto que por la manera de ser leída”. Agrega luego “si me fuera otorgado leer cualquier página actual -ésta, por ejemplo- como la leerán el año 2000 yo sabría cómo será la literatura del año 2000” (Borges, 2021(2), 133-4). Esta especie de don, es también una condena. No se trata de tener la capacidad de leer conforme la época en la que se vive, sino de estar condenados a leer en función de esa época. Ocurre con un libro, una escena, un caso, el modo en que se valor lo justo y lo injusto.
Los jueces son parte de ese sistema al que -además-, sostienen y conservan. Operan como válvulas reguladoras de las contradicciones que, seleccionadas mediante el aparato de justicia, se intenta neutralizar o atenuar. Allí donde uno mata a otro, donde alguien atenta contra el derecho de un tercero, los jueces determinan en el caso concreto los límites de lo permitido y la necesidad de una sanción. Siendo agentes del propio sistema, participan de sus mismos vaivenes. No como terceros que deciden desde un afuera ilusorio, sino como ese lector del año 2000 condenado a leer en función del momento y el escenario en que lo hace. Es un afuera del conflicto, pero no un afuera del sistema.
Pero como el sistema no es un esquema estático sino en movimiento que también protagonizan los jueces a veces de manera conservadora y otras, ampliando las posibles respuestas admisibles hacia el interior, su propia actividad puede moverse en ese límite poroso que define al sistema que ellos mismos representan. Cuando en 1857, en el caso Dred Scott la corte norteamericana niega la libertad de un esclavo que había vivido en un estado abolicionista (lo que para algunos fue incluso uno de los disparadores de la guerra civil) o cuando la Corte argentina decide en 1929 que las mujeres no tienen derecho a voto (Fallo Lanteri de Renshaw) y en 1985 que el divorcio es un derecho constitucional (fallo Sejean vs. Zak) parece evidente que no se limitan a ser meros actores imparciales destinados a resolver un litigio, sino activos operadores, ya sea para mantener el statu quo o para modificarlo.
La inserción de los jueces en el orden del que participan vuelve difícil reconocer aquello que luego puede resultar evidente en función de un contexto que ha cambiado (o dicho lo mismo en otro orden, nos resultará en el futuro evidente aquello que hoy no podemos ver).
Al preguntarse acerca de si los jueces nazis eran independientes, por ejemplo, menciona García Amado, que quizás ellos se veían de ese modo y nuestra discrepancia se base en un cambio histórico en los sistemas valorativos. Refiere el autor que “también nuestros Estados actuales usan el poder judicial para defenderse contra los ataques a sus instituciones y sus fundamentos; y que tampoco nosotros apoyaríamos al juez que en sus sentencias busca imponer su sentido personal de justicia por encima de esa orientación general de la política estatal, como pretendemos que hubieran hecho los jueces bajo el nazismo” (García Amado, 1991: 353).16
Leo Katz menciona el caso de un juez de Alemania Oriental que, mientras ejerció la magistratura aplicó penas inusualmente desproporcionadas, pero legalmente vigentes en la República Democrática a los testigos de Jehová que se rehusaban a hacer el servicio militar. Narra Katz que el juez, consciente del sistema opresivo del Este finalmente escapa hacia occidente y, ya en la república federal, termina siendo procesado por haber participado de ese mismo sistema opresor. El autor se pregunta si algún día, los jueces norteamericanos serán llamados a dar cuenta de las penas que imponen a la gran masa de ciudadanos encarcelados en ese país, si en el futuro deberán responder por la exorbitancia de los tiempos de prisión que deben pasar los condenados en el sistema norteamericano (Katz, 2014: 103-
16 Agrega que “nuestros regímenes poseerían mayor legitimidad, pero ¿cómo afrontar la objeción de que no podemos saber realmente si nuestras convicciones son las justas? (García Amado, 1991: 353).
126). El caso, de alguna manera remeda la mención que Borges hace un antepasado de Nathaniel Hawthorne juez en los procesos de hechicería de 1692, en los que ahorcaron a 19 mujeres y que fue severo y sincero en su conducta y conjetura que el martirio y la sangre derramada, por esas mujeres, aunque no lo generara arrepentimiento, “dejó una mancha en él. Una mancha tan honda que debe perdurar en sus viejos huesos” (Borges, 2021(2): 52). Hawthorne pedía ahora perdón por aquello por lo que no había pedido su antepasado juez. Por algo que, quizás, ese antecesor no había percibido.
Suele afirmarse, que ese modelo de traspaso de la venganza sin fin a la administración de justicia se ve representado en Las Euménides, la última parte de la Orestíada de Esquilo. Allí, se traza la cadena de asesinatos que comenzaría con la muerte de Ifigenia en manos de su padre, Agamenón; sigue la de éste en manos de su esposa, Clitemnestra, quien luego es asesinada por su hijo, Orestes, que huye para no sufrir el castigo. La última de las tres obras lleva el nombre de las Euménides, seres provenientes de las tinieblas que persiguen al personaje en fuga. La función de las Euménides es castigar el mal, acosar a quien actuó contra la ley, pues si no se hace justicia todos tendrán licencia para delinquir y “la muerte andará suelta” (García Amado, 1991: 399). Palas Atenea interviene obligando a la constitución de un Tribunal para proteger a la ciudad. Se lleva adelante el juicio contra Orestes que finaliza en absolución y la consecuente negociación con las Euménides a quienes se les ofrece beneficios para que abandonen su persecución.
La sentencia y la negociación que la hace posible, en este caso, tejen una solución que no pasa por descubrir la verdad de lo sucedido. La sentencia no necesita saber qué ocurrió, sino imponer un orden. No es un decir relevante por lo que afirma o niega del pasado, sino por el escenario que funda mediante el acuerdo de quienes se hallaban enfrentados. El dios de la palabra desactiva la cadena de venganzas a partir de la negociación.17
¿Cómo está conformado este tribunal de jueces que deciden la condena de Juan en la hoguera? El cuento nos dice que el juicio ocurre poco después de que un herrero, siguiendo la enseñanza de los histriones, cargara sobre los hombros de su hijito una gran esfera de hierro que terminó matándolo. El horror provocado por la noticia impuso “intachable severidad” a los jueces ante quienes Juan no solo no se retractó, sino que persistió en una versión que había combatido a los monótonos, pero hoy era tenida como exposición de una nueva herejía. “Los jueces ni siquiera oían lo que los arrebató alguna vez”, dice el relato (Borges, 2021(1): 856). Después de tres días y tres noches, lo condenaron a morir.
¿Quiénes son esos jueces que aún no son la inquisición que aparecerá varios siglos más tarde? Tal vez no se trate de un puñado de hombres infames, o personajes a los que ni siquiera les importa la suerte de aquellos que sufren las consecuencias de sus decisiones. Quizás son funcionarios eclesiales que no saben, no están seguros, que tienen miedo, que temen que ellos mismos sean confundidos en su propia duda con los heresiarcas cercanos a la ortodoxia. Puede que, como el abuelo de Hawthorne, se sientan comprometidos con su tiempo, que defienden la puridad de la fe, convencidos del daño que producen aquellos que la debilitan a la iglesia robándole creyentes y sembrando en la duda a otros tantos, quizás se vean obligados a condenar a Juan por temor a ser considerados herejes ellos mismos.18
17 La trilogía de Esquilo ha sido frecuentemente tomada como modelo de constitución de una administración de justicia capaz de poner fin a un conflicto. Bohmer (2010) refiere que “el círculo trágico de la violencia se detiene cuando las partes dejan de lado los monólogos para aceptar el diálogo reglado, cuando la ley no es solo el texto sino que se convierte en una práctica argumental compartida, en un proceso para generar decisiones con capacidad de ser obedecidas, autoridad eficaz, derecho” (Bohmer, 2010: 136-7). También se ha sostenido que la Orestiada no solo importa la construcción de un sistema de justicia, sino también la de un sistema que somete a las mujeres a un orden patriarcal (Gewirtz, 1988). Se ha señalado, también, que el armado de un progreso legal no importa automáticamente el progreso social, pues aquél refuerza los sistemas sociales de dominación que perjudican a las mujeres, las clases trabajadoras y los pobres (Njoya, 2020).
18 No es inusual que los tribunales sostengan una posición y luego la contraria. Un caso en el que esta reconversión de lo que lo
tribunales consideran de una manera para luego decir lo contrario puede verse en el famoso fallo Gramajo que llegó a la Corte Federal procedente del Tribunal Oral en lo Criminal Nacional Nro. 9. Primero, en el fallo Sosa, el tribunal había declarado la inconstitucionalidad de la pena de reclusión por tiempo indeterminado para los casos de multirreincidencia. La Corte revocó porque entendió que trataba de
El tribunal es en el cuento, de algún modo, un personaje que empuja la historia hacia el destino de los teólogos, ambos ortodoxos y herejes, ambos victimarios y víctimas. Como al Minotauro, es al tribunal a quien se le ofrece víctimas propiciatorias. Los jueces se alimentan del material que les traen Juan y Aureliano. Los doctos estudiosos de los textos divinos acuden a él, indicando mediante intrincados argumentos y citas de citas, quiénes son los que se apartan del camino; el secretario enemistado con Juan, que el relato menciona, facilitará la tarea; la muerte del hijo del herrero propiciará el castigo más cruel.
Un ejemplo afín puede obtenerse del personaje del Duque en El mercader de Venecia, aquél que, si quisiera, podría detener el drama que se desarrolla entre el prestamista y los “hijos de familia” de la ciudad italiana.19 Pero resulta que él mismo dice estar sometido a las reglas que rigen la ciudad. Una legalidad que necesita que los negocios se lleven adelante, que los contratos se cumplan. Cuando Shylock pretende llevarse la libra de carne de Antonio, el Duque no impone una solución distinta que la pretendida por el prestamista pues, conforme lo refiere el propio Antonio “él no puede negar el curso de la ley; y dado el privilegio que los extranjeros gozan aquí en Venecia, si eso se les negara, se haría la justicia del estado un descrédito, y el comercio y provecho de la ciudad dependen de todas las naciones” (Shakespeare, 2004: 193). Explica de ese modo porque la autoridad no hará nada para detener el reclamo. Luego Porcia, confirmará que la intervención de Duque para salvar al deudor es imposible, “no hay poder en Venecia para modificar un decreto instituido. Va a quedar registrado como un mal precedente y siguiendo ese ejemplo numerosos abusos caerán sobre el estado. No se puede hacer eso” (Shakespeare, 2004: 229).
Los teólogos se valen de la ley que destruye a Euforbo, luego a Juan y finalmente a Aureliano. La obra de Juan, como le había ocurrido antes a la de Platón a través de San Agustín, sobrevive a las llamas sólo en aquellos párrafos que cita su adversario. Y los jueces del tribunal, aquéllos que no soportaron que Juan fuese más inteligente que ellos, que no quisieron reconocer que el discurso que castigaban era aquél que se había mostrado como verdadero tiempo antes, condenan para así cumplir su rol de salvaguardar o fortalecer el poder que los coloca en el atrio, que les provee la facultad de sostener un orden que los incluye.
En ese contexto, la sentencia, ese decir verdadero que la palabra veredicto indica, no viene como un Deus ex machina a poner un orden en un escenario trágico, sino que es un segmento más de ese entramado que incluye a jueces, fiscales y personas acusadas.
El relato se aprovecha, además, de su ubicación en el tiempo y el espacio, una Europa disgregada en la cual la iglesia se construía como eje de poder y las luchas se libraban en un escenario de desconfianza en el cual -como el propio cuento lo menciona-, la herejía más peligrosa es la que resulta difícil discriminar. La palabra deja de ser una herramienta para ordenar la realidad y se vuelve un mecanismo para negarla. En lugar de ocupar un rol reparador del conflicto, es ella ahora su portadora, reproduce aquello que estaba llamada a neutralizar.
Aureliano sabe que abre las puertas a la ejecución de Juan. Pero quienes deciden no escuchar sus alegatos y firman la condena de muerte son los jueces del tribunal, movidos por la muerte del hijo del herrero. Algo parecido es lo que Borges describe que habría movido al abuelo de Hawthorne a dictar la condena de muerte y por lo que muchas décadas después su nieto intentó una disculpa.
una medida de seguridad y no de una pena. Luego, en Gramajo, el tribunal declaró la inconstitucionalidad de la medida de seguridad (que antes había considerado pena). La causa llegó a la Corte, la cual determinó que en verdad era una pena y como tal inconstitucional; justamente lo que el mismo tribunal inicial había dicho al comienzo cuando su decisión fue revocada. (Pitlevnik, 2007: 128).
19 Recurro aquí al estudio de Zaffaroni sobre el delito de “circunvención de incapaces”, una figura penal surgida en Francia para penar a
los “judíos usureros y corruptores” que comprometían el capital de las “buenas familias”. Es decir, un tipo penal antijudío que venía a intervenir de un modo que el Duque de Venecia había rechazado (Zaffaroni, 1996: 21-25).
Qué se espera de los jueces, qué función cumplen, cuáles son las perspectivas desde las que pueden ser vistos como uno de los eslabones de una cadena de violencia o como instrumentos de regulación para una convivencia mejor. El dilema de la decisión judicial, al menos desde el punto de vista que el relato nos permite indagar, parece encontrarse en ese espacio intermedio, en ese fil, que Sancho describía al dictar sentencia respecto del viajero en el puente, en el que guarda el orden normativo, resuelve como tercero en un litigio, pero es, a su vez, parte de un sistema que lo ubica en el lugar de decidir.
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